Кулинарничаем 

Заказчик не вправе принимать банковскую гарантию по почте. Заказчик не вправе принимать банковскую гарантию по почте Причины отклонения банковской гарантии заказчиком

Когда заказчик и исполнитель или поставщик заключают сделку, первый просит у второго банковскую гарантию. Это документ, который подтверждает, что исполнитель выполнит работу по контракту, а если этого нет — банк заплатит заказчику компенсацию.

Чтобы оформить гарантийный документ, поставщик заключает договор с банком и согласует документ с заказчиком. Если тот принимает гарантию, она вступает в силу, а если нет — исполнитель может попасть в список недобросовестных поставщиков и лишиться дальнейших заказов.

Рассказываем, почему заказчик может отклонить документ и что делать исполнителю.

Почему заказчик отказывается принимать банковскую гарантию?

Заказчик может отклонить гарантийный документ, если:

  • бумага не состоит в Едином реестре банковских гарантий;
  • ее текст не соответствует требованиям законодательства;
  • банк-гарант не имеет права выдавать документ.

Про реестр. В законодательстве РФ два закона описывают работу банковских гарантий: 44 ФЗ и 223 ФЗ. Первый регулирует закупки государственных и муниципальных бюджетных компаний, второй — организаций с частичным участием государства или госкомпаний, делающих закупки на небюджетные деньги.

Если закупка проходит по 44 ФЗ, банк после заключения договора с исполнителем обязан внести гарантию в специальный реестр. Если этого не происходит, скорее всего, бумага фальшивая и заказчик обязан отклонить документ.

223 ФЗ не требует вносить документ в реестр. Если закупка проходит по этому закону, отсутствие бумаги в реестре не может быть поводом для отказа.

Про текст гарантии. По закону текст может меняться, но есть обязательные пункты. Например, в документе указывают:

  • обязательства исполнителя по контракту;
  • сумму и срок действия бумаги;
  • что гарантия безотзывная;
  • список документов, которые нужны заказчику, чтобы получить деньги от банка.

Если хотя бы одного из обязательных пунктов нет, заказчик вправе отклонить гарантийный документ, потому что потом будет трудно получить компенсацию.

Про требования к банку. Не любые банки могут выдавать гарантии, а только соответствующие требованиям закона по размеру уставного капитала и кредитному рейтингу. Заказчик проверяет, подходит ли банк под критерии законодательства. Если нет — отклоняет бумагу.

Что делать исполнителю, если гарантию отклонили?

Если заказчик отказывается от гарантийной бумаги, исполнитель выясняет причину отказа и действует в зависимости от причины.

Если заказчик отказал, потому что документа нет в Едином реестре , исполнитель просит разъяснений у банка. Иногда гарантии не попадают в реестр из-за технических неполадок на стороне банка — тогда исполнитель просит банк добавить бумагу в реестр и сообщает об этом заказчику. Если дело не в этом, вероятно, документ фальшивый. Тогда заказчик пробует оперативно оформить другую бумагу, а на мошенников подает в суд.

Если заказчик отклонил документ из-за неверно составленного текста , исполнитель должен срочно оформить новый документ или взамен с согласия заказчика предоставить залоговый платеж. Тогда гарантийную сумму придется выложить сразу из своих средств.

Если поставщик сознательно отправляет заказчику фальшивую или неверно оформленную бумагу , попадает в Реестр недобросовестных исполнителей.

Если исполнитель считает, что попал в реестр несправедливо, может оспорить решение в суде.

В любом случае отклоненная гарантия — риск для сделки. Например, по закону после победы в тендере у исполнителя всего пять дней, чтобы сделать гарантийную бумагу. Переоформить документ и уложиться в сроки крайне сложно. В таких случаях сделка часто срывается, а исполнитель портит себе репутацию.

Банковская гарантия является надежным и выгодным обеспечением исполнения контракта. Однако иногда условия контракта таковы, что предоставить обеспечение нужно в минимальные сроки и получить гарантию в них не предоставляется возможным, так как разные финансовые структуры рассматривают заявки на получение нужного документа в разные сроки. Если же обеспечение не будет подано вовремя, то подрядчик рискует не только потерять контракт, но и попасть в Реестр недобросовестных поставщиков. Так что же можно сделать по закону в такой ситуации?

Вариант 1. Тянуть время.

Закон о контрактной системе предполагает не так много легальных вариантов того, как подрядчик может увеличить время предоставления обеспечения. Собственно, существует только один универсальный вариант, в котором поставщика нельзя будет упрекнуть в несоответствии требованиям законодательства. При этом варианте подрядчику нужно внимательно изучить извещение о проведении закупки, всю проектную документацию контракта и остальные официальные сведения. В них часто содержатся неточные реквизиты или другие мелкие несоответствия оформлению документов. Если удастся найти подобные ошибки, то подрядчик сможет выставить заказчику протокол разногласий на согласование. В таком случае у него будет несколько дней (не больше трех), чтобы успеть получить банковскую гарантию.

Минусы. Во-первых, трех дней может оказаться недостаточно для завершения оформления нужного документа, если обратиться за ним напрямую в банк. Во-вторых, нужно обладать высоким профессионализмом и опытом, чтобы найти ошибки в документации, а также грамотно составить протокол разногласий.

Вариант 2. Смена способа обеспечения.

Подрядчик может заложить финансовые средства в качестве обеспечения, изъяв их из оборота компании, а затем, когда будет получена банковская гарантия, заменить способ обеспечения и предоставить полученный с опозданием документ. Закон позволяет беспрепятственно делать это без каких-либо штрафов или удержаний. Если же время получения гарантии будет значительно, то закон 44-ФЗ даже позволит пересмотреть размеры суммы обеспечения, так как часть обязательств по контракту уже может быть исполнена.

Минусы. Во-первых, у компании может не оказаться достаточно средств для залога, особенно если сумма контракта велика. Во-вторых, если получение гарантии затянется, то все это время финансовые средства будут заморожены и не смогут работать на благо подрядчика.

Вариант 3. Работа с брокером.

Компания «РосТендер» предлагает свою помощь в получении банковской гарантии в минимальные сроки. При работе с таким надежным брокером срок получения документа сокращается до нескольких дней, а если работа происходит на постоянной основе, то во второй и последующие обращения гарантия может быть предоставлена всего в течение суток!

Таким образом, Вы даже можете комбинировать первый или второй вариант с третьим, чтобы выиграть немного времени, в которое «РосТендер» сделает за Вас всю остальную работу.

Лучшим же вариантом будет не испытывать судьбу и сразу обратиться к нашим специалистам, чтобы гарантированно получить выгодное обеспечение исполнения контракта в срок! !

Очень часто компании задаются вопросом: кто отвечает за соответствие гарантии положениям Закона о контрактной системе – банк или участник закупки? Судьи дали ответ по итогам длительного разбирательства.

Заказчик не принял банковскую гарантию

Компания выиграла электронный аукцион и обратилась в банк за гарантией. Кредитная организация ее выдала и списала со счета клиента сумму комиссионного вознаграждения.

Однако заказчик отказался принять обеспечение и посчитал, что победитель торгов уклоняется от сделки. Учреждение пояснило, что в гарантии отсутствует отлагательное условие, о котором сказано в пункте 6 части 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

Кроме того, документ не предусматривал право заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Компания, в свою очередь, вернула гарантию банку, оформив акт приемки-передачи. А вот получить назад выплаченное комиссионное вознаграждение ей не удалось. Пришлось обратиться в суд.

Суд первой инстанции поддержал банк

Отклоняя иск, судьи сослались на Гражданского кодекса РФ. Они пояснили, что при формировании гарантии банк исходит из потребностей участника закупки и норм законодательства.

В данном случае стороны подписали дополнительное соглашение, в котором были изложены условия банковской гарантии. Возврат комиссионного вознаграждения не был предусмотрен ни положениями законодательства, ни согласованными условиями.

Компания выиграла апелляцию

Однако победитель аукциона не сдался и подал апелляцию. На этот раз решение было принято в его пользу.

В этой статье мы рассмотрим ситуацию, когда заказчик отказывается принимать банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта. На практике подобные ситуации встречаются достаточно часто и могут привести к самым неприятным для исполнителя последствиям.

Что означает для исполнителя отказ заказчика в принятии гарантии. Ответ очевиден - ничего хорошего. До окончания срока, установленного законодательством на заключение контракта, исполнитель должен предоставить другую банковскую гарантию (при этом высока вероятность, что времени на это может не хватить) или обеспечить исполнение контракта денежными средствами. Средства могут быть и заемными, но получить за короткий срок банковский кредит на приемлемых условиях вряд ли возможно. А это значит, что, скорее всего, придется обеспечивать контракт собственными средствами. И если найти их не удастся, то исполнителя ожидают отказ от заключения контракта, внесение в Реестр недобросовестных поставщиков и потеря денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в тендере. Самое неприятное из всего перечисленного - это даже не потеря денег и контракта, на который исполнитель рассчитывал, а ущерб деловой репутации компании, который может стать фатальным для дальнейшего ведения бизнеса.

Как должен действовать потенциальный исполнитель контракта в подобной ситуации? Эксперты рекомендуют первым делом разобраться в причинах, побудивших заказчика отказаться от принятия банковской гарантии. И если отказ не обоснован должным образом, то обязательно следует принять меры для защиты своих интересов от неправомерных действий заказчика.

Итак, может ли заказчик действительно отказать в принятии банковской гарантии. Да, может. Но при этом закон четко оговаривает основания для такого решения. В соответствии с ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик может отказаться от приема банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта только в случаях:

Подведем краткий итог вышесказанному - если представленная исполнителем банковская гарантия обеспечения исполнения контракта соответствует требованиям как ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, так и требованиям документации о закупке, заказчик не имеет права ее не принимать. Требуйте от заказчика письменного или электронного документа с обоснованием отказа и обжалуйте его в суде.

Приведем несколько примеров рассмотрения в различных судебных инстанциях дел, связанных с отказом заказчика в приеме банковских гарантий.

1. Заказчик не принял банковскую гарантию - участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

При рассмотрении апелляционной жалобы 9 Арбитражный апелляционный суд встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник - Постановление 9 Апелляционного арбитражного суда от 05.07.2016 года по делу № 09АП-26750/2016.

2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую гарантию.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника - совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.
Источник - Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2015 года по делу № А19-15172/2014.

Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с ч. 8.1 ст. 45 новой редакции закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок", с 1 июля 2018 года реестр банковских гарантий в Единой информационной системе не доступен для участников закупок. Проверить наличие банковской гарантии в реестре может только заказчик закупки. В этой связи участник закупки может получить подтверждение выпуска банковской гарантии, обратившись непосредственно в банк. Мы рекомендуем использовать для этих целей только номера телефонов, указанные на официальном сайте банка. Кроме того, банк-гарант по требованию участника закупки обязан предоставить выписку из реестра банковских гарантий, которая при необходимости может быть передана заказчику.

Эксперты Кредитно-Страхового агентства рекомендуют - внимательно подходите к вопросу получения банковских гарантий. Избегайте ненадежных посредников, какие бы выгодные условия они Вам не обещали. Не бойтесь потратить время на изучение тендерной документации и проверку макета банковской гарантии. Обязательно заблаговременно согласовывайте макет гарантии с заказчиком. Выполнение этих простых требований поможет Вам избежать неприятных ситуаций. А если заказчик необоснованно отклонил представленную Вами гарантию, не бойтесь отстаивать свои интересы в суде.

Хотите всегда быть всегда курсе событий -

Участник при подписании контракта в качестве обеспечения контракта прикрепил не копию, а проект банковской гарантии (на прикрепленном файле нет подписи, печати выдавшего данную банковскую гарантию (далее - БГ) банка). У заказчика подошел срок подписания контракта, БГ нет в реестре БГ в ЕИС, но исполнитель утверждает, что на момент подписания заказчиком контракта БГ уже есть не в проекте, а именно, заверенная банком БГ, с подписями, печатями, скоро она будет внесена в реестр БГ в ЕИС.
Срок подписания проекта контракта победителем аукциона окончился 15 декабря. Он подписал проект, приложив к нему проект банковской гарантии без подписи и печати банка. 19 декабря выяснилось, что сведения о банковской гарантии включены в реестр банковских гарантий (в этот же день). При этом дата выдачи банковской гарантии - 18 декабря. Срок подписания контракта заказчиком оканчивается 20 декабря.
Что необходимо делать заказчику? Можно ли считать прикрепленный проект БГ надлежаще оформленным обеспечением, если БГ до истечения срока подписания контракта заказчиком появится в реестре?

В соответствии с Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 этого федерального закона.
Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным федеральным законом.
Согласно Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Последовательность действий сторон в связи с заключением контракта по результатам проведения электронного аукциона регламентирована Закона N 44-ФЗ.
Так, Закона N 44-ФЗ устанавливает, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе (ЕИС) проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в ЕИС проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.
Согласно Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления ( Закона N 44-ФЗ).
Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные ч. 9 той же статьи, по общему правилу должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
В реестр банковских гарантий включается в том числе копия банковской гарантии ( Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с Закона N 44-ФЗ Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Согласно этим требованиям банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, в случае, если исполнение контракта, заключаемого по результатам проведения электронного аукциона (далее также - аукцион), обеспечивается банковской гарантией, такая гарантия, отвечающая установленным требованиям, должна быть как включена в реестр банковских гарантий (в виде копии) с размещением в ЕИС соответствующих сведений об этой гарантии, так и предоставлена заказчику победителем аукциона путем размещения в ЕИС вместе с проектом контракта, подписанным лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.
Этот вывод следует и из правоприменительной практики. Так, в АС Московского округа от 22.12.2015 N Ф05-17887/15 отмечается, что в сроки, установленные Закона N 44-ФЗ, должен быть предоставлен как проект контракта, подписанный установленным законом образом, так и документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, соответствующий N 44-ФЗ, иными словами, отвечающий установленным законом требованиям. А в АС Западно-Сибирского округа от 22.06.2017 N Ф04-1696/17 указано, что проекты банковских гарантий не свидетельствуют об исполнении предусмотренной N 44-ФЗ и документацией о закупке обязанности по предоставлению соответствующего обеспечения.
Обратим внимание на выводы, содержащиеся в АС Северо-Западного округа от 12.10.2017 N Ф07-11315/17. В конкретной спорной ситуации суд признал, что направление победителем аукциона действительной банковской гарантии за пределами пятидневного срока, предусмотренного для подписания проекта контракта, не свидетельствует о соблюдении таким победителем положений Закона N 44-ФЗ, в которой строго регламентированы последовательность действий заказчика и победителя аукциона при заключении контракта и сроки их совершения.
Антимонопольные органы также приходят к выводу о том, что представление документа, подтверждающего обеспечение исполнение контракта, а именно банковской гарантии, без подписи и печати банка не отвечает требованиям положения Закона N 44-ФЗ. Такая банковская гарантия не является по своей сути документом (решение Ульяновского УФАС России от 16.03.2016, смотрите также Краснодарского УФАС России от 11.07.2014 N К-54/2014).
Таким образом, проект банковской гарантии, не подписанный банком, не свидетельствует о выполнении победителем аукциона требования закона о предоставлении обеспечения исполнения контракта. Если в течение срока, установленного для заключения контракта, победитель аукциона не предоставил надлежащим образом оформленную банковской гарантии, у заказчика имеются основания не принять представленный документ в качестве банковской гарантии и признать такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта, несмотря на то, что сведения о банковской гарантии включены в реестр гарантий, содержащийся в ЕИС (смотрите также ФАС России от 18.08.2017 N К-1064/17, решение Хабаровского УФАС России от 02.10.2017 N 363, решение Красноярского УФАС России от 18.09.2017 N 1539).
В заключение отметим, что при описанных обстоятельствах признание победителя уклонившимся от заключения контракта может рассматриваться как основанное на формальном подходе к положениям N 44-ФЗ (поскольку на день подписания контракта победителем получена надлежащая банковская гарантия, которая включена в соответствующий реестр). Правоприменительной практики, свидетельствующей о том, что при таких обстоятельствах решение заказчика о признании победителя уклонившимся от заключения контракта может быть признано неправомерным, мы не обнаружили, однако полностью исключить вероятность подобного подхода мы не можем.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.