Кулінарничаємо 

Замовник немає права приймати банківську гарантію поштою. Замовник не має права приймати банківську гарантію поштою Причини відхилення банківської гарантії замовником

Коли замовник і виконавець чи постачальник укладають угоду, перший просить другий банківську гарантію. Це документ, який підтверджує, що виконавець виконає роботу за контрактом, а якщо цього немає, банк заплатить замовнику компенсацію.

Щоб оформити гарантійний документ, постачальник укладає договір із банком та погоджує документ із замовником. Якщо той приймає гарантію, вона набирає чинності, а якщо ні — виконавець може потрапити до списку несумлінних постачальників та позбутися подальших замовлень.

Розповідаємо чому замовник може відхилити документ і що робити виконавцю.

Чому замовник відмовляється приймати банківську гарантію?

Замовник може відхилити гарантійний документ, якщо:

  • папір не перебуває у Єдиному реєстрі банківських гарантій;
  • її текст відповідає вимогам законодавства;
  • банк-гарант немає права видавати документ.

Про реєстр.У законодавстві РФ два закони описують роботу банківських гарантій: 44 ФЗ та 223 ФЗ. Перший регулює закупівлі державних та муніципальних бюджетних компаній, другий - організацій з частковою участю держави або держкомпаній, які роблять закупівлі на небюджетні гроші.

Якщо закупівля відбувається по 44 ФЗ, банк після укладання договору з виконавцем зобов'язаний внести гарантію до спеціального реєстру. Якщо цього немає, швидше за все, папір фальшива і замовник зобов'язаний відхилити документ.

223 ФЗ не вимагає вносити документ до Реєстру. Якщо закупівля відбувається за цим законом, відсутність паперу в реєстрі не може бути приводом для відмови.

Про текст гарантії.За законом текст може змінюватись, але є обов'язкові пункти. Наприклад, у документі вказують:

  • зобов'язання виконавця за контрактом;
  • суму та термін дії паперу;
  • що гарантія безвідкличний;
  • список документів, які потрібні замовнику, щоб отримати гроші від банку.

Якщо хоча б одного з обов'язкових пунктів немає, замовник має право відхилити гарантійний документ, бо потім буде важко отримати компенсацію.

Про вимоги до банку.Не будь-які банки можуть видавати гарантії, а лише відповідні вимогам закону щодо розміру статутного капіталу та кредитного рейтингу. Замовник перевіряє, чи банк підходить під критерії законодавства. Якщо ні, відхиляє папір.

Що робити виконавцю, якщо гарантію відхилили?

Якщо замовник відмовляється від гарантійного паперу, виконавець з'ясовує причину відмови та чи діє залежно від причини.

Якщо замовник відмовив, тому що документа немає у Єдиному реєстрі, Виконавець вимагає роз'яснень у банку. Іноді гарантії не потрапляють до реєстру через технічні неполадки на боці банку — тоді виконавець просить банк додати папір до реєстру та повідомляє про це замовника. Якщо справа не в цьому, мабуть, документ фальшивий. Тоді замовник намагається оперативно оформити інший папір, а на шахраїв подає до суду.

Якщо замовник відхилив документ через неправильно складений текст, виконавець повинен терміново оформити новий документ або натомість за згодою замовника надати заставний платіж. Тоді гарантійну суму доведеться викласти одразу зі своїх коштів.

Якщо постачальник свідомо надсилає замовнику фальшивий чи неправильно оформлений папір, потрапляє до Реєстру несумлінних виконавців

Якщо виконавець вважає, що потрапив до реєстру несправедливо, може оскаржити рішення у суді.

У будь-якому разі відхилена гарантія – ризик для угоди. Наприклад, згідно із законом після перемоги у тендері у виконавця лише п'ять днів, щоб зробити гарантійний папір. Переоформити документ і вкластися у термін дуже складно. У разі угода часто зривається, а виконавець псує собі репутацію.

Банківська гарантія є надійним та вигідним забезпеченням виконання контракту. Проте іноді умови контракту такі, що забезпечити забезпечення потрібно у мінімальні терміни і отримати гарантію у яких неможливо, оскільки різні фінансові структури розглядають заявки отримання потрібного документа у різні терміни. Якщо ж забезпечення не буде подано вчасно, то підрядник ризикує не лише втратити контракт, а й потрапити до Реєстру несумлінних постачальників. То що ж можна зробити згідно із законом у такій ситуації?

Варіант 1. Тягти час.

Закон про контрактну систему передбачає не так багато легальних варіантів того, як підрядник може збільшити час надання забезпечення. Власне, існує лише один універсальний варіант, у якому постачальнику не можна буде дорікнути невідповідності вимогам законодавства. У цьому варіанті підрядчику необхідно уважно вивчити повідомлення проведення закупівлі, всю проектну документацію договору та інші офіційні відомості. Вони часто містяться неточні реквізити чи інші дрібні невідповідності оформленню документів. Якщо вдасться знайти подібні помилки, підрядник зможе виставити замовнику протокол розбіжностей на узгодження. У такому разі він матиме кілька днів (не більше трьох), щоб встигнути отримати банківську гарантію.

Мінуси.По-перше, трьох днів може бути недостатньо для завершення оформлення потрібного документа, якщо звернутися за ним безпосередньо до банку. По-друге, потрібно мати високий професіоналізм і досвід, щоб знайти помилки в документації, а також грамотно скласти протокол розбіжностей.

Варіант 2. Зміна способу забезпечення.

Підрядник може закласти фінансові кошти як забезпечення, вилучивши їх з обороту компанії, а потім, коли буде отримано банківську гарантію, замінити спосіб забезпечення та надати отриманий із запізненням документ. Закон дозволяє безперешкодно робити це без будь-яких штрафів чи утримань. Якщо ж час отримання гарантії буде значно, то закон 44-ФЗ навіть дозволить переглянути розміри суми забезпечення, оскільки частина зобов'язань за контрактом може бути виконана.

Мінуси.По-перше, у компанії може виявитися достатньо коштів для застави, особливо якщо сума контракту велика. По-друге, якщо отримання гарантії затягнеться, весь цей час фінансові кошти будуть заморожені і не зможуть працювати на благо підрядника.

Варіант 3. Робота з брокером.

Компанія "РосТендер" пропонує свою допомогу в отриманні банківської гарантії у мінімальні терміни. При роботі з таким надійним брокером термін отримання документа скорочується до кількох днів, а якщо робота відбувається на постійній основі, то в другий та наступні звернення гарантія може бути надана лише протягом доби!

Таким чином, Ви навіть можете комбінувати перший або другий варіант з третім, щоб виграти небагато часу, в який "РосТендер" зробить за Вас всю решту роботи.

Найкращим варіантом буде не випробовувати долю і відразу звернутися до наших фахівців, щоб гарантовано отримати вигідне забезпечення виконання контракту вчасно! !

Дуже часто компанії запитують: хто відповідає за відповідність гарантії положенням Закону про контрактну систему – банк чи учасник закупівлі? Судді відповіли за підсумками тривалого розгляду.

Замовник не прийняв банківську гарантію

Компанія виграла електронний аукціон та звернулася до банку за гарантією. Кредитна організація її видала та списала з рахунку клієнта суму комісійної винагороди.

Проте замовник відмовився прийняти забезпечення та вважав, що переможець торгів ухиляється від угоди. Установа пояснила, що у гарантії відсутня відкладна умова, про яку сказано у пункті 6 частини 2 Федерального закону від 5 квітня 2013 р. № 44-ФЗ (далі - Закон про контрактну систему).

Крім того, документ не передбачав право замовника на безперечне списання коштів за рахунок гаранта (ч. 3 ст. 45 Закону про контрактну систему).

Компанія, своєю чергою, повернула гарантію банку, оформивши акт приймання-передачі. А от отримати назад виплачену комісійну винагороду їй не вдалося. Довелося звернутись до суду.

Суд першої інстанції підтримав банк

Відхиляючи позов, судді послалися на Цивільний кодекс РФ. Вони пояснили, що при формуванні гарантії банк виходить із потреб учасника закупівлі та норм законодавства.

У цьому випадку сторони підписали додаткову угоду, в якій було викладено умови банківської гарантії. Повернення комісійної винагороди не було передбачене ні положеннями законодавства, ні погодженими умовами.

Компанія виграла апеляцію

Проте переможець аукціону не здався та подав апеляцію. Цього разу рішення було ухвалено на його користь.

У цій статті ми розглянемо ситуацію, коли замовник відмовляється приймати банківську гарантію як забезпечення виконання контракту. На практиці подібні ситуації зустрічаються досить часто і можуть призвести до найнеприємніших для виконавця наслідків.

Що означає для виконавця відмову замовника у прийнятті гарантії. Відповідь очевидна – нічого хорошого. До закінчення терміну, встановленого законодавством на укладення контракту, виконавець повинен надати іншу банківську гарантію (при цьому висока ймовірність, що часу на це може не вистачити) або забезпечити виконання контракту грошима. Кошти можуть бути позиковими, але отримати за короткий термін банківський кредит на прийнятних умовах навряд чи можливо. А це означає, що швидше за все доведеться забезпечувати контракт власними коштами. І якщо знайти їх не вдасться, то на виконавця очікують відмову від укладання контракту, внесення до Реєстру несумлінних постачальників та втрата коштів, внесених як забезпечення заявки на участь у тендері. Найнеприємніше з усього перерахованого - це навіть не втрата грошей і контракту, на який виконавець розраховував, а збитки ділової репутації компанії, які можуть стати фатальним для подальшого ведення бізнесу.

Як має діяти потенційний виконавець контракту у подібній ситуації? Експерти рекомендують насамперед розібратися в причинах, які спонукали замовника відмовитися від ухвалення банківської гарантії. І якщо відмова не обґрунтована належним чином, то обов'язково слід вжити заходів для захисту своїх інтересів від неправомірних дій замовника.

Отже, чи може замовник справді відмовити у прийнятті банківської гарантії. Да може. Але закон чітко обумовлює підстави для такого рішення. Відповідно до ч. 6 ст. 45 Федерального закону № 44-ФЗ від 05.04.2013р. «Про контрактну систему у сфері закупівель товарів, робіт, послуг для державних та муніципальних потреб» замовник може відмовитися від прийому банківської гарантії для забезпечення виконання контракту лише у випадках:

Підіб'ємо короткий підсумок вищесказаному - якщо подана виконавцем банківська гарантія забезпечення виконання договору відповідає вимогам як ст. 45 Федерального закону № 44-ФЗ, і вимогам документації про закупівлю, замовник немає права її приймати. Вимагайте від замовника письмового чи електронного документа з обґрунтуванням відмови та оскаржуйте його у суді.

Наведемо кілька прикладів розгляду різних судових інстанціях справ, що з відмовою замовника у прийомі банківських гарантій.

1. Замовник не прийняв банківську гарантію - учасник відсудив у банку, який видав гарантію, збитки та втрачену вигоду.

При розгляді апеляційної скарги 9 Арбітражний апеляційний суд став на бік компанії-учасника закупівель, яка через банківську гарантію, що не відповідає положенням закону, втратила можливість укласти контракт. У цьому сума договору становила близько 6 мільйонів рублів, а й за надання гарантії компанія заплатила банку комісію у вигляді близько 200 тисяч рублів. Замовник, розглянувши банківську гарантію, дійшов висновку, що вона не відповідає закону про держзакупівлі, тому що в ній немає ряду обов'язкових умов. У зв'язку з цим компанії-учаснику було відмовлено у укладанні контракту.

Суд при задоволенні вимог компанії-учасника про стягнення збитків та втраченої вигоди, врахував, що ця компанія брала участь у погодженні банківської гарантії. Тому сума збитків та втраченої вигоди була знижена вдвічі.

Джерело – Постанова 9 Апеляційного арбітражного суду від 05.07.2016 року у справі №09АП-26750/2016.

2. Суд визнав незаконним включення учасника закупівлі до Реєстру недобросовісних постачальників (РНП), оскільки компанія здійснила необхідні дії щодо заміни банківської гарантії, що не відповідає закону, на нову гарантію.

Замовник не прийняв банківську гарантію учасника через відсутність у ній невідкладної умови про укладення договору на надання банківської гарантії. Антимонопольний орган у свою чергу виніс рішення про включення компанії до РНП як учасника, що ухилився від укладання контракту.

Суд зазначив, що при включенні до реєстру необхідно враховувати не лише відсутність забезпечення зобов'язань за контрактом (банківською гарантією), а й несумлінність поведінки учасника - вчинення навмисних дій (бездіяльностей), які суперечили б закону про держзакупівлі. Учасник закупівлі водночас у відсутності наміру ухилення від підписання контракту і негайно, щойно стало відомо про відхилення банківської гарантії, направив замовнику роз'яснення банку та нову банківську гарантію.

Джерело - Постанова Арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 24 грудня 2015 року у справі №45-10215/2015.

3. Суд визнав законним включення учасника закупівлі до РНП через надання банківської гарантії, що не відповідає положенням закону. Оформлення гарантії через посередника не знімає відповідальності із учасника закупівлі.

Замовник відхилив банківську гарантію через те, що її не було включено до реєстру банківських гарантій по 44-ФЗ. Суд зазначив, що компанія-учасник закупівлі повинна була виявити належну обачність при оформленні банківської гарантії через посередника і самостійно перевірити наявність її в реєстрі на офіційному сайті держзакупівель.
Джерело – Постанова Арбітражного суду Східно-Сибірського округу від 07.07.2015 року у справі № А19-15172/2014.

Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до ч. 8.1 ст. 45 нової редакції закону № 44-ФЗ "Про контрактну систему у сфері закупівель", з 1 липня 2018 року реєстр банківських гарантій у Єдиній інформаційній системі не доступний для учасників закупівель. Перевірити наявність банківської гарантії у реєстрі може лише замовник закупівлі. У зв'язку з цим учасник закупівлі може отримати підтвердження випуску банківської гарантії, звернувшись безпосередньо до банку. Ми рекомендуємо використовувати для цього лише номери телефонів, зазначені на офіційному сайті банку. Крім того, банк-гарант на вимогу учасника закупівлі зобов'язаний надати витяг з реєстру банківських гарантій, який при необхідності може бути переданий замовнику.

Експерти Кредитно-Страхового агентства рекомендують – уважно підходьте до питання отримання банківських гарантій. Уникайте ненадійних посередників, які б вигідні умови вони вам не обіцяли. Не бійтеся згаяти час на вивчення тендерної документації та перевірку макета банківської гарантії. Обов'язково заздалегідь погоджуйте макет гарантії із замовником. Виконання цих простих вимог допоможе уникнути неприємних ситуацій. А якщо замовник необґрунтовано відхилив подану Вами гарантію, не бійтеся відстоювати свої інтереси в суді.

Хочете завжди бути завжди курсом подій -

Учасник під час підписання договору як забезпечення договору прикріпив не копію, а проект банківської гарантії (на прикріпленому файлі немає підпису, друку видав цю банківську гарантію (далі - БГ) банку). У замовника підійшов термін підписання контракту, БГ немає в реєстрі БГ в ЄІС, але виконавець стверджує, що на момент підписання замовником контракту БГ вже є не в проекті, а саме, засвідчена банком БГ, з підписами, печатками, незабаром вона буде внесена до реєстру БГ у ЄІС.
Термін підписання проекту контракту переможцем аукціону скінчився 15 грудня. Він підписав проект, додавши до нього проект банківської гарантії без підпису та друкування банку. 19 грудня з'ясувалося, що відомості про банківську гарантію включено до реєстру банківських гарантій (цього ж дня). При цьому дата видачі банківської гарантії – 18 грудня. Термін підписання договору замовником закінчується 20 грудня.
Що потрібно робити замовнику? Чи можна вважати прикріплений проект БГ належним чином оформленим забезпеченням, якщо БГ до закінчення терміну підписання контракту замовником з'явиться в реєстрі?

Відповідно до Федерального закону від 05.04.2013 N 44-ФЗ "Про контрактну систему у сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних та муніципальних потреб" (далі - Закон N 44-ФЗ) виконання контракту може забезпечуватися, зокрема, наданням банківської гарантії, виданої банком та відповідної вимогам ст. 45 цього федерального закону.
Закону N 44-ФЗ передбачено, що договір укладається після надання учасником закупівлі, з яким укладається договір, забезпечення виконання договору відповідно до зазначеного федеральним законом.
Відповідно до Закону N 44-ФЗ у разі ненадання учасником закупівлі, з яким укладається контракт, забезпечення виконання контракту у строк, встановлений для укладання контракту, такий учасник вважається таким, що ухилився від укладання контракту.
Послідовність дій сторін згідно з укладенням контракту за результатами проведення електронного аукціону регламентовано Законом N 44-ФЗ.
Так, Закон N 44-ФЗ встановлює, що протягом п'яти днів з дати розміщення замовником в єдиній інформаційній системі (ЄІС) проекту контракту переможець електронного аукціону розміщує в ЄІС проект контракту, підписаний особою, яка має право діяти від імені переможця такого аукціону, а також документ, що підтверджує надання забезпечення виконання контракту та підписаний посиленим електронним підписом зазначеної особи.
Відповідно до Закону N 44-ФЗ замовники як забезпечення виконання контрактів приймають банківські гарантії, видані банками, включеними до передбаченого НК РФ переліку банків, що відповідають встановленим вимогам для прийняття банківських гарантій з метою оподаткування.
Замовник розглядає банківську гарантію, що надійшла як забезпечення виконання контракту, у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня її надходження ( Закону N 44-ФЗ).
Законом N 44-ФЗ передбачено, що банківська гарантія, що надається учасником закупівлі як забезпечення виконання контракту, інформація про неї та документи, передбачені ч. 9 тієї ж статті, за загальним правилом мають бути включені до Реєстру банківських гарантій, розміщеного в ЄІС. Такі інформація та документи мають бути підписані посиленим електронним підписом особи, яка має право діяти від імені банку. Протягом одного робочого дня після включення таких інформації та документів до реєстру банківських гарантій банк надсилає принциповому витягу з реєстру банківських гарантій.
До реєстру банківських гарантій включається зокрема копія банківської гарантії ( Закону N 44-ФЗ).
Відповідно до Закону N 44-ФЗ Уряду РФ від 08.11.2013 N 1005 затверджено Додаткові вимоги до банківської гарантії, що використовується для цілей Федерального закону "Про контрактну систему у сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних та муніципальних потреб". Відповідно до цих вимог банківська гарантія оформляється у письмовій формі на паперовому носії або у формі електронного документа, підписаного посиленим некваліфікованим електронним підписом особи, яка має право діяти від імені банку, на умовах, визначених цивільним законодавством та Законом N 44-ФЗ.
Таким чином, у разі, якщо виконання контракту, що укладається за результатами проведення електронного аукціону (далі також - аукціон), забезпечується банківською гарантією, така гарантія, що відповідає встановленим вимогам, повинна бути включена до Реєстру банківських гарантій (у вигляді копії) з розміщенням у ЄІС відповідних відомостей про цю гарантію, так і надано замовнику переможцем аукціону шляхом розміщення в ЄІС разом із проектом контракту, підписаним особою, яка має право діяти від імені переможця такого аукціону.
Цей висновок випливає з правозастосовчої практики. Так, в АС Московського округу від 22.12.2015 N Ф05-17887/15 зазначається, що у строки, встановлені Законом N 44-ФЗ, має бути наданий як проект контракту, підписаний встановленим законом чином, так і документ, що підтверджує забезпечення виконання контракту, відповідний N 44-ФЗ, інакше кажучи, відповідає встановленим законом вимогам. А в АС Західно-Сибірського округу від 22.06.2017 N Ф04-1696/17 зазначено, що проекти банківських гарантій не свідчать про виконання передбаченої N 44-ФЗ та документацію щодо закупівлі обов'язку щодо надання відповідного забезпечення.
Звернімо увагу на висновки, що містяться у АС Північно-Західного округу від 12.10.2017 N Ф07-11315/17. У конкретній спірній ситуації суд визнав, що направлення переможцем аукціону дійсної банківської гарантії за межами п'ятиденного терміну, передбаченого для підписання проекту контракту, не свідчить про дотримання таким переможцем положень Закону N 44-ФЗ, в якому суворо регламентовано послідовність дій замовника та переможця аукціону під час укладання договору та терміни їх вчинення.
Антимонопольні органи також роблять висновок про те, що подання документа, що підтверджує забезпечення виконання контракту, а саме банківської гарантії, без підпису та друку банку не відповідає вимогам положення Закону N 44-ФЗ. Така банківська гарантія не є за своєю суттю документом (рішення Ульянівського УФАС Росії від 16.03.2016, дивіться також Краснодарського УФАС Росії від 11.07.2014 N К-54/2014).
Таким чином, проект банківської гарантії, який не підписано банком, не свідчить про виконання переможцем аукціону вимоги закону про надання забезпечення виконання контракту. Якщо протягом терміну, встановленого для укладання контракту, переможець аукціону не надав належним чином оформлену банківську гарантію, замовник має підстави не прийняти поданий документ як банківську гарантію та визнати такого учасника закупівлі таким, що ухилився від укладення контракту, незважаючи на те, що відомості про банківську гарантії включені до реєстру гарантій, що міститься в ЄІС (дивіться також ФАС Росії від 18.08.2017 N К-1064/17, рішення Хабаровського УФАС Росії від 02.10.2017 N 363, рішення Красноярського УФАС Росії від 18.09.2017 N 15
На закінчення зазначимо, що за описаних обставин визнання переможця тим, хто ухилився від укладення контракту, може розглядатися як засноване на формальному підході до положень N 44-ФЗ (оскільки на день підписання контракту переможцем отримано належну банківську гарантію, яка включена до відповідного реєстру). Правозастосовної практики, яка свідчить про те, що за таких обставин рішення замовника про визнання переможця тим, хто ухилився від укладення контракту, може бути визнано неправомірним, ми не виявили, однак повністю виключити ймовірність такого підходу ми не можемо.

Відповідь підготував:
Експерт служби Правового консалтингу ГАРАНТ
Єрін Павло

Контроль якості відповіді:
Рецензент служби правового консалтингу ГАРАНТ
Олександров Олексій

Матеріал підготовлений на основі індивідуальної письмової консультації, наданої в рамках послуги «Правовий консалтинг».